民总司法解释学习笔记（五）：代理

• 代理

第二十五条：数个委托代理人共同行使代理权，其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，擅自行使代理权的，依据民法典第一百七十一条、第一百七十二条等规定处理。

解析：本条规定在共同代理的情形下，擅自行使代理权应认定为无权代理。民通意见第79条：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。该意见仅涉及擅自单独行使代理权的致害赔偿问题，而未涉及代理的效力。而本条主要规定共同代理情形下一个人或者是数人行使代理权产生何种法律效力。该问题实践意见不一，那有认定是无效的，也有认为是适用无权代理规则。本条意见是共同代理下，其中一人或数人未与其他代理人共同协商时，适用是无权代理和表见代理的规则。

第二十六条：由于急病、通讯联络中断、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托第三人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，人民法院应当认定为民法典第一百六十九条规定的紧急情况。

解析：本条在民通意见第80条规定：由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第68条中的“紧急情况”。代理通常是基于被代理人对代理人的信任而产生的行为，因此要求代理人是亲自履行代理行为。但是被代理人授予代理人代理权之后，代理人有可能是因为种种原因就没办法亲自来完成这种代理行为。那么这个时候就产生了复代理，代理人选任复代理人的时候，选任是需要经过被代理人同意或者追认的，否则代理人需要对转委托的第三人的行为承担责任。但是存在紧急情况，代理人为了维护被代理人的利益，代理人可以自行转委托。但是什么叫做紧急情况呢？本条的规定和征求意见稿基本上是保持一致：疾病、通讯联络中断、疫情防控特殊原因，但是现在通讯如此发达，即使疫情防控，其实对外联系也不会中断的，因此适用本条时，应当相当的谦抑与审慎。

第二十七条：无权代理行为未被追认，相对人请求行为人履行债务或者赔偿损失的，由行为人就相对人知道或者应当知道行为人无权代理承担举证责任。行为人不能证明的，人民法院依法支持相对人的相应诉讼请求；行为人能够证明的，人民法院应当按照各自的过错认定行为人与相对人的责任。

解析：本条是关于无权代理未被追认时的一个举证责任问题，把民法典第171条第四款“相对人知道或应当知道行为人无权代理”的举证责任分配给行为人，其原理是，在一般的交易当中，我们是推定相对人是善意的。如果要证明其是恶意或者是存在重大过失，是需要行为人举证的。

第二十八条：同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。

因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。

解析：本条细化了表见代理的具体适用。就实践中如何认定相对人有理由相信行为人有代理权，是适用表见代理制度的关键问题，本条第1款以《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定为基础，结合理论研究成果和司法实务经验，明确了认定相对人有理由相信行为人有代理权的两个条件：一是存在代理权的外观；二是相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。对上述两种情形的认定需要结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素综合判断。或者代理人与被代理人之间存在特殊关系，比如配偶、子女等。或者具有某种特别的职务关系。那比如说公司法定代表人或者是公司的高级管理人员，它持有公司的公章介绍信等等。此外，本条第2款还明确了相对人对行为人实施民事法律行为时存在代理权的外观承担举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任，原理和上一条一样，秉承善意推定的标准，因为一个人很难对“不知道”这一消极事实举证，故法庭不要求相对人就自己属于善意举证，而依'善意推定’的法理进行判断。”关于相对人应当采纳无过失标准还是无重大过失标准，存在不同意见：1.无重大过失（物权上的善意取得），因为表见代理是以牺牲被代理人的利益为代价实现交易安全保护的一项制度，在未将代理权外观的形成可归责于被代理人规定为表见代理的一个构成要件的情况下，如果仅要求相对人负担较轻的注意义务（无重大过失），被代理人通常会面临较为宽泛的受损害风险；2.无过失标准，因为在表见代理中，行为人必须以被代理人的名义作出代理行为，因此相对人至少知道被代理人的存在，获知行为人无权代理的信息成本要低一些，因此，表见代理中相对人善意的要求程度更高一些。相对人不仅主观上不能有重大过失，而且应无一般过失，否则容易因滥用表见代理制度损害被代理人的利益。利益衡量之下，最高院采取了后者，结合结合代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等因素，只要求相对人负无过失标准。

第二十九条：法定代理人、被代理人依据民法典第一百四十五条、第一百七十一条的规定向相对人作出追认的意思表示的，人民法院应当依据民法典第一百三十七条的规定确认其追认意思表示的生效时间。

解析：法定代理人、被代理人的追认、撤销以对话方式作出表示的，相对人知道其内容时生效；以非对话方式作出的，到达相对人时生效。