公司对外担保的效力认定

原创： 卓大律师

公司对外担保是公司特别是中小微公司实现融资及发展的重要工具，为了适应这种变化，《公司法》不断地进行调整，其经历了从禁止到限制，最终在第16条规定了公司对外担保的程序与行为规则，但因缺乏行为后果的立法规制，长期以来理论界与实务界众说纷纭。而目前《公司法》解释(四)、解释（五）并未就公司对外担保的效力认定做进一步规制，司法审判的混乱状况依旧存在。为此，笔者尝试就上述问题进行剖析，以期公司在对外担保司法实务中赢得更广阔的存续空间。

一：公司对外担保章程规定

我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”由此可见，公司章程作为全体股东共同一致的意思表示，作为公司组织与活动的最基本准则，有权对公司对外担保事项作出规定，并决定公司对外担保的决策机构。因此，判断公司对外担保是否有瑕疵首先需要对照公司章程。根据第16条的规定，公司章程的规定中可能分别出现如下的情形：其一，规定公司不得对外提供担保；其二，规定公司对外提供担保必须由股东会或者股东大会决议；其三，规定公司对外提供担保必须由公司董事会决议；其四，规定超过一定金额的对外担保须经股东会股东大会审议。但在实践中，很多公司章程并没有就公司对外担保作出规定，现实中，不少公司章程采用的是工商登记机关提供的章程范本, 这些章程范本对股东会职权的规定都是直接引用公司法法条，而《公司法》又将对外担保事项交由章程自行规定,因此公司章程中自然没有对外担保事项。况且，我国《公司法》没有将对外担保作为公司章程的必要记载事项，制订章程时发起人往往忽略该问题。因此，在实务中不免出现争议。笔者对此问题认为，公司章程没有就公司对外担保作出规定，并不表明公司已丧失对外担保的权利，公司的担保能力是与生俱来的，此属于公司意思自治范畴，法律不作限制，亦应视为法律充分尊重股东的意思自治，公司完全可以通过股东会对公司具体对外担保事项作出决议，该决议初步从形式上来看，首先是有效的。

二：公司对外担保效力认定的学说

目前学术界对于违反第16条的规定公司对外担保的效力，理论界存在以下的学说：1、认为，担保合同违反法律、行政法规的强制性规定且为“效力性强制性规定”，应为无效，而第16 条为“效力性强制性规定”，违反第16条的公司担保行为是无效的；2、认为第 16 条为“管理性强制性规定”，担保效力取决于债权人是否履行对公司章程及决议公司的形式审查义务，其中有人认为仅需审查公司的公章或法定代表人的签字。3、认为第 16 条为公司对内的程序性规定，公司担保效力不因违反第 16 条而无效，债权人亦无需履行任何审查义务。笔者认为，上述学说，均有其合理性，但理论上对公司对外担保的效力进行认定，首先应回归法律规范本身。而在我国现有法律规范框架之内，公司对外担保的效力问题处于《公司法》、《担保法》和《合同法》等法律共同调整的范围之内。因此，对该问题的研究，必须综合考量现行《公司法》、《担保法》和《合同法》等法律及其司法解释的具体规定，综合分析上述法律相应法条的立法目的、具体含义，从而维护私法制度的一致性。

三：公司对外担保效力认定的司法困境

因《公司法》第16条仅对公司对外担保进行的是正面的规定，却没有明确说明公司违反该条款对外担保的法律后果。因此，在司法审判中，对于公司对外担保效力的认定其审判结果也是大相径庭的。从最高人民法院对公司对外担保问题的判例所体现的态度来看，并不十分明朗，且并未对下级人民法院给出指导性的参考，下级人民法院的审判依然存在路径依赖。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第 15 条特别指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定”。按《合同法解释》（二）第 14 条规定，“合同法第 52 条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因此，多数法院在审理案件中遭遇公司法第 16 条时，难免条件反射地进入到“二分法”的逻辑之中。有的审判意见认为该条关于公司担保的法律规定，属于管理性规范，作为公司内部行为规则，目的在于加强公司内部的监督和管理，不约束合同效力；有的审判意见则强调该条为效力性强制规范，但未做进一步分析，即径行判决合同违反该规定无效。然而，这种条件反射所作出的裁判，并无法经起仔细的推敲。笔者认为，考究司法实务之乱象，客观地说，不应苛责立法技术上存在漏洞。从部门法的分工角度，《公司法》16 条的规定是明确的，也符合法理，该条的规范目的在于维持公司资本充实，以及维护公司股东利益，其法规之目的在于引导公司担保行为遵循程序性规则，而并非界定公司对外担保行为之效力，这也决定了公司对外担保效力认定存在其特殊性。

四：公司对外担保效力认定的特殊性

公司对外担保并不是对自身债务的担保，这对公司来说，有弊亦有利：有弊一面，公司对外担保并不一定都系为了公司的利益，有可能损害公司和股东、债权人的利益，公司对外担保显然具有天然的缺陷和巨大的风险；有利一面，公司对外担保是公司发展的需要，和一般的担保类似，其是融资和交易得以保障的有效工具，同时，公司为他人担保往往是出于自己利益的考虑，如为了建立长期的合作信任关系、维系产业上下游关系等，特别是集团性公司，集团内部的公司相互之间的担保是集团整体发展的需要，实际上就是为了自身获得远期或者间接的各种商业利益。因此，公司的对外担保在现实中是大量存在的，而正是由于公司对外担保规则存在的社会基础之独特性，决定了判断公司对外担保效力的因素一定不同于一般的民商法判断规则，有其特殊性。

五：公司对外担保效力认定的价值判断

和利益衡量

基于我国公司对外担保的社会条件具有极大的特殊性，因此，在司法实务中，针对《公司法》第16条，不应教条式的适用，认定其效力，应进行价值判断和利益衡量。

在价值判断方面，无疑需要考量的对象为公司的财产安全和股东的利益保护与相对人的交易预期和交易效率。但需要注意的是在进行利益衡量时，便会出现以下两种情形：一种情形，若考虑优先保护公司和中小股东的利益，即应相应抑制担保行为，违反公司对外担保规则系无效；另一种情形，若考虑优先保护交易安全 (公司担保权人的利益) ，即从“偏重交易效率、追求司法便利”的角度出发，公司对外担保系有效。笔者认为，上述两种情形都有失偏颇，在公司对外担保效力认定的问题上，应当在公司财产安全和股东利益与相对人信赖利益、交易效率之间实现平衡，对《公司法》等相关的法律规范进行价值权衡，从体现公司法人意志、促进交易、肯定商业道德和个体与市场秩序的一致性，进而引导法律审判实务的价值导向。

简言之，公司对外担保涉及对内对外两种利益，对内为公司的财产安全和股东的利益，对外为担保主债权人的交易效率和安全，以及公司其他债权人的债权利益。各方利益之间的博弈，主要取决于商法的价值取向，亦即安全和效率的对立统一，而只有公司对外担保规则的正确适用，才能更好体现法价值之融合。鉴于这种价值保护的两面性，在司法实务中可适当突破第16条规范本身，从现有法律体系与法律框架中寻求权益保障机制的多元性。在放松限制公司担保能力的同时，给予善意公司担保债权人以适当的倾斜，从而达到利益的实质平衡。

本文是公司担保问题系列文章的第一篇，笔者仅是在宏观及理论层面上对该问题进行笼统性的归纳及框架性的分析，并未对有关问题及观点进行详细的论证，此有待后续文章的进一步阐释。

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河南卓大律师事务所

赵 青

二零一九年六月