【律师手记】建设工程施工合同纠纷案件之中质量违约金问题分析

质量是建设工程的生命线，因而质量合格与否是影响建设工程施工合同纠纷案件如何处理的关键性因素。因而针对建设工程的质量问题，除了一般违约责任规则得以适用之外，《民法典》第801条专门规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的”违约责任的承担方式——无偿修理或返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期支付的，施工人应当承担违约责任。

当然，在以上违约责任形式中，还应当有违约金。在建设工程合同中，如果发包方与施工人之间约定了违约金的，应对此进行优先适用，以此确定建设工程质量不合格时发包方或施工人所应承担的责任。故而，质量违约金是指因承包人的原因导致建设工程质量不符合合同约定时，承包人依照合同约定向发包人支付一定数额的金钱作为违约责任的承担方式。确保建设的工程质量符合合同约定的标准，是承包人所应负担的主给付义务，也是发包人订立合同的根本目的。如果承包人所承建的工程质量未达到合同约定的标准，则应就此依照合同约定支付违约金。

而且，《2017版施工合同示范文本》通用合同条款5.1.1约定：“工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定”，5.1.3约定：“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期”。在该示范文本的“专用合同条款”中，也可由发承包人具体约定质量违约金的计算方式和数额，此亦构成了发包人主张违约金的合同基础。

但是有一个问题是，由于建设工程施工合同无效的比例相较于其他合同处于居高不下的状态，因而，我们有必要考量在合同无效时，质量违约金条款在损失确定中发挥什么样的作用。在合同无效的理论中，合同无效是当然无效、自始无效、确定无效。因而，合同无效后则意味着其约定内容也失去了效力，违约金条款自然再难以在当事人之间产生合同约束力。然而，在建工领域中，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人的建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及其建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。

根据《建工司法解释（一）》第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”这正是违约责任在建设工程施工合同纠纷案件中的应用。损失大小可参照合同约定的方式确定，根据《最高院关于建工司法解释理解与适用》中的观点“参照合同约定”应进行限缩性理解，仅限于合同中对计价标准的约定。

无论是作为当事人海事诉讼代理人，在此还需要注意一个问题——质量违约金与反诉、抗辩的诉讼方式选择。在承包人通过诉讼主张工程价款时，发包人时常会提出工程质量存在问题进而要求减少价款或赔偿违约金，对此应当依照反诉还是抗辩处理曾存在一定争议。《建工司法解释一》第12条规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”。对此，《最高院关于建工司法解释理解与适用》中的观点是：倾向意见认为被告主张减少工程款是抗辩，无须再提起反诉。

反诉和抗辩之所以需要区分，是因二者对于当事人的影响不同，如果构成反诉，则需要缴纳诉讼费，而抗辩则无此要求；如果构成反诉，反诉原告需要提供符合起诉条件的各种材料，抗辩只需提供证明其事实主张成立的证据；如果构成反诉，则属于判决主文判断事项而具有既判力，不可重复起诉，如果抗辩，则不产生既判力且可以就抗辩事实再次向法院起诉；如果构成反诉，则反诉原告可以申请采取财产保全措施，但仅提出抗辩的则须面临将来判决无法执行的风险。结合上述司法解释的规定，对于发包人提出的以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，属于独立请求，应通过反诉或另诉处理并无争议，但对于发包人以工程质量不符合合同约定或法律规定为由要求不付、少付工程价款的，则属于抗辩。

笔者在此还是想强调签订建设工程施工合同的重要性，建设工程质量条款如何设定，如何细化，以及建设工程质量不符合约定的问题如何认定，乃至于由此产生违约责任如何承担，无论是《民法典》还是《建工司法解释一》所设定的规则都突出“约定”的问题，例如“质量不符合约定”，还比如“参照合同约定”，这都是要求当事人在签订施工合同，需要注意以及细化的部分，这对于合同履行以及合同纠纷的处理都具有积极意义。

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