浅谈登记实务中关于抵押反担保业务的几点认识

作者：济南不动产登记中心 王亚楠

案例

地方上实务登记经常遇到这么一种业务：甲公司向乙银行申请贷款，由于借贷产生了债权债务关系，银行要求债务企业提供担保。甲公司应银行要求由其合作伙伴丙公司提供保证担保，由于丙公司保证带来了承担代偿债务的风险，丙公司遂要求甲公司提供反担保，甲公司应丙要求提供了相关房产作为反担保措施，且抵押房产和公司主要办事机构不在一个城市。按照《民法典》不动产物权登记生效的规则，甲和丙公司去不动产所在地登记机构去申请办理抵押登记，而登记部门经审查当事人申请后不予登记，不予登记理由有二，其一：丙公司不是担保公司没有从事担保的营业范围；其二：当事企业提供材料不全，无法留存银行和借款单位签订的借款合同原件。并经当地登记机构相关“热心”工作人员告知如果想设抵押也可以，换个抵押权人把房子抵押给个人我们就给办。就此现象，接下来我们带着本案提到的几个问题和现象笔者试做相关讨论。

问题1：从事担保业务是否必须具备相应的担保营业资质？案例中的行为是否违法？

公司虽属营利法人，但对其相关活动仍要做到具体问题具体分析。《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，而在其第七十六条中将公司归为了营利法人。所谓营利法人按照《民法典》该条所述其实质是以取得利润并分配给股东为目的。可见，公司成立之初皆在以获取相应经济上的利益作为本质上的活动目的。按照《公司法》及其相关实体规定一般情况下公司也应该严格按照公司营业执照的许可经营范围来进行具体的、营利的民事活动。而反过来我们剖析本案中的情形甲公司和丙公司是业务上的合作伙伴，丙公司从事的保证担保活动并不以营利为目的，也就是说绝非像现实中的担保公司那样去收取高昂的担保费，其保证行为并不是一种营利性活动，其性质并不是商事行为亦不能套用《公司法》等相关关于企业营利性经营的规定，也就自然无需具备相应的担保资质。

不以营利为目的的保证行为并不违法，亦符合相关实体规定的要求。《民法典》第六百八十三条对于保证合同主体做了限制性的规定，明确机关法人（国务院批准为使外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外）、和以公益为目的的非营利法人和非法人组织不得为保证人。可见公司法人并不在其所列范围内是可以从事保证活动的。《民法典》第一百四十三条规定：“具备以下条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制规定，不违背公序良俗。”具体可将一般民事行为的生效要件简单归纳为“有能力”、“意思真”、“不违法”，对于公司法人而言其在法人依法设立之时就具有了民事行为能力，当事人订立相关保证合同也是其真实意思表示，其保证行为是不以营利为目的的，并不抵触《公司法》等实体规定，反而按照《民法典》第三百八十七条的规定（第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，反担保适用本法和其他法律的规定。）是提倡这种行为的，可见当事人的保证活动是有效的、是合法的，民事活动的生效要件并不反对营利性法人从事非营利性民事活动，即登记机构要充分贯彻“法无禁止即可为”的现代法制观念，就像疫情背景下众多企业向社会、向孤寡老人、向敬老院捐赠防疫物品一样，其虽然成立初衷是以营利为目的，但公司同时又是社会的成员，也会自愿承担一定社会义务，去做一些非经营性活动。

拒绝类似抵押反担保业务登记机构需谨慎处理。《民法典担保制度解释》第48条规定“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院予以支持。”这条是以前没有的，可见登记机构不予受理业务也要承担相应责任，如果登记机构不受理该反担保业务一要承担着应行政诉讼失败的风险；二要注意到登记簿的变化，各地市都在压缩登记办理时限，抵押登记的设立几乎立等可取，多则也不过一两个工作日，如果拒绝受理后不久房子被抵押给别人或被查封了，想再设反担保都没有相应顺位或者就是无法设立了，这对于登记机构来说也是很严峻的问题。在本案例中值得登记机构考虑和谨慎的另一个问题是《民法典》和区别于以往的《民法通则》的大不同是将生效要件从不违反法律或者社会公共利益修改为了不违反法律行政法规的强制性规定，具体司法裁判中公司超越经营范围订立合同，人民法院也一般不因此认定合同无效，仅因违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的作为例外，这也和《民法典》相当切合。不动产登记虽然属于行政行为，但是申请不动产登记确属于民事活动，按照相关司法裁判经验，登记机构应该意识到，即便当事企业没有核准担保资质并且收取了担保费但并不违反强制性规定，登记机构仍然有必要视情况准予当事人的相应登记请求，结合具体登记实务登记机构可以与所在地人民法院、银保监和市场监管部门拿出此类问题的一个通用解决方式，尽量给当事人办理登记。类似的在具体登记实务中，有地市限制非开发企业自建房对外出售和收取一定合理利息甚至无利息的非金融单位做抵押权人也同样面对此类风险，针对此类现象登记机构应本着为方便群众为百姓着想的方向出发，站在群众的一边多思考，就和本案一样如果不给当事人设定抵押，保证人将要承担巨大的代偿风险而无担保，在登记机构而言也许真的会因所谓“没有资质”简单几句话就能把当事人打发走，但是当事企业承担的风险是巨大的，总书记一再强调我们要建设服务型政府，现在的政府不再是以往“政府动动嘴，老百姓跑断腿”的旧时代，要以老百姓的利益作为一切工作活动的出发点，不能说话想当然。

综上所述，公司为合作伙伴以不营利为目的提供保证，无需具备相应营业资质，其行为并不能归结为商事活动，亦并不受制于商事法规的规制。登记机构应切实充分贯彻“法无禁止即可为”的现代法制观念。

问题2：“热心”工作人员的办法合适吗？

笔者一直从事登记基层工作，对此问题也是颇感到无奈，起初笔者所在城市是个限购和限售城市，有的房子不具备出售资格，迫于当事人的急迫交易有不少二手房中介出主意先把买房人购房款做为一个债权把房子抵押到买者身上，想必本案和此问题有异曲同工之妙。《民法典》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”在本案中，当事企业如果按照该地登记机构“热心”工作人员的办法把房子抵押到保证人单位法人或者相关股东身上，其实质意思是虚假的，本质上是没有这个借贷合同产生的，有鉴于此，“热心”人的好意并非符合法律规定，实践中，由于基层工作人员非科班出身，学历达不到审核岗位的要求，所以类似的“无知者无畏”现象比比皆是，对此，只有登记机构不断强化自身工作人员培训方可解决此类问题。

问题：3借款合同必须留存原件吗？ 作为一个基层登记人自打参加工作就打下了除身份证和营业执照等不能留存的当事人身份证明等之外，借款合同和抵押合同一律留存原件的烙印。但是此案中当事人最初设定借款合同时，对主合同的原件数已经做了说明，以往的抵押担保会充分考虑到担保人是抵押人会有登记机构留存合同的现象，而该行为不在当事人预设之内，况且借贷数额巨大保证人也不可能将原件留在登记机构，从而造成了本现象的发生。《不动产登记操作规范》第1.8.2规定“不动产登记机构留存复印件的，应经不动产登记机构工作人员比对后，由不动产登记机构工作人员签字并加盖原件相符章。”加之纵观登记无法律法规规定一定要留存银行借款合同原件，所以本案中可由登记机构比对后加盖核对相符章即可，而对于在登记中形成的惯性思维登记机构要做到懂业务会思考才行，不然会给当事人带来很多不便。 问题4：即便收取了借款合同复印件，借款人和银行签订的合同就一定应纳入登记材料的收取范围吗？

登记实务中对于抵押反担保业务的主合同存有较大争议，因不动产登记存在“地域收件有差异”、“人员认知有不同”等大多存有三到四种收件方式有的地方收取借款合同、保证合同和反担保合同；有的地方收取保证合同和反担保合同，而有的地方为了稳妥起见甚至还将债务人委托保证人保证的委托保证合同也纳入在内，收取四本合同，要想对此做到统一收件标准就要弄清究竟谁才是反担保业务的主合同和当事人具体的法律关系，要将传统的债权人即抵押权人的模式和反担保抵押做到对比分析。

《民法典》第三百九十四条和第四百二十条将抵押权设立的目的定义为“为担保债务的履行”，而第一百一十八条 规定“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”一般意义下的抵押是因为银行和债务人签订了借款合同有了债，然后因债设抵押为了担保债务人切实履行债务，这是一般情形下，抵押权人就是债权人的情况。而抵押反担保业务中，按照《民法典》第六百八十一条 “保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”和第七百条“ 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”可见一旦保证合同设立后保证人就有可能存在为债务人代偿债务的风险，而其代偿后是按照第七百条规定是享有对债务人的权利的，并且这个权利是享有债权人对债务人的权利，是可以向其追偿的，而其追偿权皆因保证合同之设而获得，皆因承担了保证责任，可见抵押反担保业务中保证合同才是主合同，因为保证人的保证产生了代偿的风险，债务人才有可能向其履行债务，而为担保债务人债务的切实履行才将房产作为反担保措施抵押给保证人。抵押反担保业务并非通常意义下简单的“有借贷”、“有抵押”的情形，其内容相对复杂，但是只要对其进行一定分析难点自然迎刃而解。

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