「最高院」借用资质一方无权依《建工解释一》第26条向发包方担责

发包方：海阳市三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）

被借用资质方：海阳市恒昌建安有限责任公司（以下简称恒昌公司）

借用资质方（实际施工人）：王历宁、高文涛

王历宁、高文涛称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，应当判令恒昌公司和三合公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

根据一审法院认定事实，各方当事人均认可涉案工程大约于2011年8月开工，王历宁、高文涛为实际施工人。2012年3月6日，恒昌公司与三合公司签订建设工程施工合同，同年12月19日，恒昌公司与高文涛、王历宁签订合同书，约定高文涛、王历宁按该工程审定后的工程总价款的1%付款给恒昌公司，用于承担恒昌公司资质费及资质年检等费用；与该工程有关的一切费用均由高文涛、王历宁承担。一、二审法院根据上述事实，结合王历宁、高文涛关于三合公司指令其借用恒昌公司资质的陈述，认定王历宁、高文涛系借用恒昌公司资质进行工程施工，并无不当。恒昌公司并非涉案工程的转包人，王历宁、高文涛主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，不能成立。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人仅在存在转包和违法分包这两种情况下才存在只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的结论，但在各地法院裁判中，仍存在再借用资质的情况下的实际施工人适用第26条规定承担责任，本案例的观点对各地法院裁判有一定借鉴意义。当然借用资质人的权益并非没有其他途径可以救济，借用资质一方在一定条件下可以适用代位权的相关规定向发包方主张责任。

王历宁、高文涛建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2018）最高法民申3563号