最高院民事审判第一庭《民事审判实务问答》系列之“建设工程（八）”

048.劳务分包和专业承包有何区别

问：劳务分包和专业承包有何区别？

答：两者存在以下区别：一是合同标的不同。依照《建筑企业资质等级标准》（已失效）规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑企业资质等级标准》（已失效）对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建筑工程非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。二是施工内容不同。专业承包中，第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。例如，甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。三是责任承担不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款，专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担的合格责任,一般以监理工程师验收为准。四是程序要件不同。依据《民法典》第七百九十一条第二款，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或者总包人的同意。五是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。

049.建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价

问：建设工程施工合同纠纷案件中，在需要通过鉴定确定工程造价的情形下，若一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定的，人民法院应该如何认定工程造价？

答：《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。建设工程施工合同纠纷案件中，如果合同对于工程价款约定了固定价格，则按照合同约定确定工程价款即可。这体现为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如果合同约定的不是固定价格，则可能需要通过鉴定确定工程造价。实践中会出现的情形：一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？我们认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应承担举证不能的法律后果。”换言之，如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据“谁主张，谁举证”的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由哪一方承担举证不力后果。