民法典总则编司法解释的十大家事法亮点（实务问答）

编者说：

2022年2月25日，最高人民法院颁布了《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称“《民总解释》”。这个解释对家事法实务也将产生重大影响。本文用问答方式就《民总解释》中与家事法实务关联密切的条文进行简要剖析。

实务问题一：胎儿利益由谁代为主张？

《民法典》第十六条规定，涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。这使得胎儿具有一定的民事权利能力，但未明确其民事行为能力及监护相关问题。尽管解释上认为应参照无民事行为能力人确定相应的法定代理人，但实务中观点不尽一致，从而导致保护胎儿利益的立法目的常常落空。《民总解释》对此予以了明确，其第四条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，父母在胎儿娩出前作为法定代理人主张相应权利的，人民法院依法予以支持。”当然，《民总解释》仅针对父母无代理障碍的情况、而对父母因主客观原因不能代理的情况未作规定，可谓美中不足。在孕母为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而父亲身份不明、非完全民事行为能力人或死亡的情形下，胎儿利益该由谁代为主张也是现实问题。（笔者2017撰文的观点建议参照执行无民事行为能力人的相关规定，魏小军：《继承中的胎儿权益保障》，刊载于《预防青少年犯罪研究》2017-5；“小军家事”公号2018-04-26推文。）

实务问题二：已故父母一方遗嘱指定的监护人，能否与在世的父母另一方共同监护？

自《民法总则》中规定了遗嘱指定监护，就父母一方通过遗嘱为子女指定的监护人与健在的父母另一方，能否共同行使监护权，实务中曾产生激烈争议。业界甚至流传过这样的作业模式，中年客户去世前订立遗嘱为子女指定监护人（一般为客户的父母或其他近血亲），通过共同监护避免自己留给子女的财产因为另一方再婚等情形而流失。笔者团队曾率先对此作业模式提出不同看法（遗嘱指定监护能和生存父母一方的监护并驾齐驱吗？——对某公证案例的反思，“小军家事”公号2019-08-01推文），实务中仍有业者按此模式为客户提供服务。《民总解释》对此予以了明确，其第七条第二款规定：“未成年人由父母担任监护人，父母中的一方通过遗嘱指定监护人，另一方在遗嘱生效时有监护能力，有关当事人对监护人的确定有争议的，人民法院应当适用民法典第二十七条第一款的规定确定监护人。”由此，遗嘱人去世后，遗嘱指定监护并不必然生效，须以被监护人父母另一方身故或丧失监护能力为前提。当然，如果遗嘱指定的监护人拒绝就任，即便被监护人另一方身故或丧失监护能力，该指定监护仍不能生效，仍需按法定监护规则产生监护人。（《民总解释》第七条第一款）

实务问题三：父母能否通过协议方式，预先对自己丧失监护能力情形下的子女监护人作出安排？

《民法典》规定了父母可以通过遗嘱为子女指定监护人和成年人可以预先指定自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人，但没有规定父母是否可以通过协议为子女指定监护人。《民总解释》对此予以了明确，未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定在未成年人的父母丧失监护能力时由该具有监护资格的人担任监护人的，人民法院依法予以支持。（《民总解释》第八条）

实务问题四：“生前预嘱”、“意定监护”，能否解除？意定监护人资格可否被撤销？

《民法典》第三十三条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。那么，当事人订立相关协议之后，何种情形下可以解除？又该如何解除呢？

本次《民总解释》明确了两个基本方向：第一，意定监护协议签订后，委托人尚有完全民事行为能力之时双方均可解除，委托人不再具有完全民事行为能力之后原则上不得解除。第二，职责开始后的意定监护人，适用法定监护人资格撤销的规定。如存在严重失职或加害监护的情形，可被撤销监护资格。（《民总解释》第十一条）

实务问题五：单位、组织的监护能力如何确定？

有监护能力，是担任监护人的必备条件。但就如何判定监护能力的有无，此前的规定限于自然人（民通意见等），缺乏对组织监护能力的明确规定。民总解释增加规定了相关考虑因素：认定有关组织的监护能力，应当根据其资质、信用、财产状况等因素确定。（《民总解释》第六条）

实务问题六：有监护资格的人达成确定监护人的协议，可否跨越法定监护顺序？

依法具有监护资格的人，可以约定由不同监护顺序的人共同担任监护人，或者由顺序在后的人担任监护人，但不得免除具有监护能力的未成年人父母的监护职责。（《民总解释》第八条）

实务问题七：基层自治组织或民政部门指定监护人的法律效力如何？

首先，原则上自作出指定的相关文件生效之日，指定监护关系成立。其次，程序上以三十日为界。不服居民委员会、村民委员会或者民政部门的指定，有关当事人在接到指定通知之日起三十日内向人民法院提出的，按申请指定监护人纠纷处理；超过三十日后提出申请的，按照变更监护人纠纷处理。（《民总解释》第十条）

实务问题八：法院指定监护人，应考虑哪些因素？

首先，应当尊重被监护人的真实意愿，遵循最有利于被监护人的原则。

其次，具体参考以下因素：

（一）与被监护人生活、情感联系的密切程度；

（二）依法具有监护资格的人的监护顺序；

（三）是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；

（四）依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。

最后，人民法院依法指定的监护人一般应当是一人，由数人共同担任监护人更有利于保护被监护人利益的，也可以是数人。（《民总解释》第九条）

实务问题九：被依法指定的监护人能否通过协议方式，将监护职责移转出去？

可行，但需受限制。被依法指定的监护人与其他具有监护资格的人之间协议变更监护人的，人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则作出裁判。（《民总解释》第十二条第二款）

实务问题十：委托他人代履行监护职责，是否导致监护关系的变更？

不能。监护人因患病、外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责，将全部或者部分监护职责委托给他人，当事人主张受托人因此成为监护人的，人民法院不予支持。（《民总解释》第十三条）

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